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    【PPP规矩专题】《PPP条例(收罗看法稿)》面评
    更新时间:2018-04-14

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作家简介:李开孟,中国国际工程征询公司研究核心主任

感开国务院法制办张要波副司长吆喝我加入明天的座谈会,并支配我第一个谈话。感激财政部条法司周劲紧副司少和国家发改委律例司的引导。我是第发布次到这个会议室参加投融资领域立法专家座道会。记得上一次是5年前,其时国务院法制办急于推出《政府投资条例》。从1996年进部属脚草拟《中华国民共和国投资法》算起,这个条例已草拟10多年了,相关部门生机在温总理本届政府任内一定要出台,需要最后征求专家意见以便修正完擅。然而,又是五年从前了,《政府投资条例》至古仍已出台。当前,又是中心领导高度存眷,希看《PPP条例》可以也许尽快出台。我私家认为,还是不要太慢,目前良多货色借没有弄清晰。《PPP条例》出台,至多要管10年吧?不该像出台部门白头文明如许随便,如许晦气于标准PPP模式在我国的健康发展。

《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的修改完善,我念提出以下多少点建议。

一是关于PPP的立法目的。一定要站在推动我国根蒂根基举措措施投融资建设领域深入改革,挨破垄断,促进竞争,推进社会资本特别是民营资本参与根蒂根基举措措施项目的投融资建设,发挥市场建设资源的决议性作用并更好地发挥政府作用的角度,起草一份高程度的《PPP条例》。既不克不及站在国家发改委、财政部等部门的角度,也不克不及站在地方政府的角度。条例一定不克不及起草成一份部门规章,要冲破传统的政府部门红头文件的档次,不要把留神力用于解决各个部门具体存眷的问题,一定要站在全部国家推动管理体系和管理能力现代化的角度来完成相关立法工作。只要这样,才干吻合2016年7月7日国务院常务会议将PPP立法转交给国务院法制办时,中央领导对国务院法制办的殷切等待。

条例属于行政立法,应具有法令的根本属性,如参与主体的资格、义务、权力任务等等,强调顶层计划,指明标的目的性问题。固然有关部门重复强调中国式PPP的特别性,但只如果PPP,都应遵循国际公认的PPP的基础划定例矩。条例应充足研讨提炼PPP的核心思念,解决好顶层设想的个性问题。应经由过程条例的制定,明确PPP的中心准则和理念,但在现实草拟层面,应煽动鼓励立异,并为部门法则、操作指北等的制定指明目的目的。

二是关于PPP的界说。我对PPP的定义很关注,因为这跋及到若何理解PPP的核心理念等重大问题,并对PPP的立法思路逻辑产生重大硬套。我国政府有关部门于2014年9月宣布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的告诉》(财金[2014]76号),在过来3年来在天下各地获得普遍的传布和承认,其对PPP的定义为“政府和社会资本合作模式是在根蒂根基举措措施及公共服务领域设立建设的一种长时间合作关系,凡是模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护根蒂根基举措措施的大部分工作┈┈”。《PPP条例》连续了这种界说,认为“政府和社会资本合作,是由社会资本方负责根蒂根基举措措施和公共服务项目的投资、建设、运营┈┈”。也就是说,我国采用PPP模式,引入社会资本的目的,是要由社会资本方承担项目的设计、投资、建设、运营、维护等具体工作,而不是出力于推动提升公共服务供给的质量和效率。我国政府有关部门对PPP所进行的这种理解,我完全不克不及接受,并且我发明只有我国政府有关部门对PPP是这样理解的,并按照这种思路来推动PPP模式。这将产生宽重的误导,引导到各人都冒死地去争夺各种PPP项目相关营业,而不是比拼如何提降公共服务供给的质量和效率。对于施工企业而言,其特长可能就仅是做好工程建设。但是在我国目前的PPP运作理念指引下,施工企业为了拿到施工任务,起首要成为专业的社会资本投资商,因为只有具备PPP项目社会投资人的身份,才有资格拿到施工任务,并赚取施工利潮。对于一些沉资产但专业技术能力很强的中小企业,尤其是发展潜力很足的民营企业,因其专业团队技术水平很高,可能特殊非常合适为PPP项目提供专业化的运营服务保证。但是,按照我国目前的政策导向,这些企业若想获得项目运营的任务,起首也必须具有社会资本投资人的身份。这种偶葩要求可能只有在我国能力出现。这样一来,就引导大师去尽力争取PPP项目带来的一场衰宴,将目标集中于赚与施工利润等短时间利益方面,因而明股实债、兜底报答、过桥融资等功利性操作体式格局风行,PPP则成为承揽营业,堕落公开竞争投标的重要对象。因为我国政府有关部门认为,PPP的本质是政府购购服务,应纳入政府采购的框架体系进交运作。政府采购有5种采购体式格局,个中竞争性商量和单一起源谈判是竞争性很强的采购体式格局。这样,特定目标利益团体就可能经由过程政府采购的体式格局获得PPP项目社会资本投资人的身份,并依据我国招招标法实施细则关于“两标并一标”的相关规定,顺遂失掉PPP项目的相关义务。至于PPP项目将来的长时间运营及公共服务的持续提供,则不予关怀。

PPP要求由社会资本方负责项目的投资、扶植和经营等工作,逻辑非常过错。若PPP项目投资中有政府负责的成份,岂非就不是PPP项目了吗?TOT、TOO项目可能没有投资,也可能没有建设,这类项目是否是也属于PPP?在PPP项目实践中,即使是社会资本方组建的独资项目公司负责PPP项目的投资、建设和运营等工作,那也是项目公司负责,而不是项目公司的股东(社会资本投资方)负责。

PPP模式胜利运用的核心,是组建一个高质量的SPV。SPV可以由社会资本方自己担任,或由社会资本方设立的项目公司担任,或社会资本方与政府共同设立的项目公司担负,也可以不是法人机构,是一种条约支配,合股机构,信赖安排等。政府的任务是确保组建高质量的SPV,政府仅关注SPV提供高质量的公共服务。SPV如何提供这样服务是其自己的事件。SPV或自身具有设计,建设,运营的能力,或者具有整合专业资源的能力,由其自立挑选施工单位等,并对其取舍承担成果。PPP项目的投资、建设和运营,应由PPP项目的SPV负责,要明确责任主体,强调责权利关系清楚,SPV应具备整合各种优势资源,优化项目周期全过程资源设置装备摆设的能力,体现让专业的人干专业的事等特征。政府应解脱业主心态,将职责转交给SPV,发挥PPP的机制重修及治理创新功能。

《PPP条例》对PPP模式的理解继承相沿三年前的思想模式,并且这种理解已经对我国PPP模式的健康发展产生严峻开导,我们认为不应该再这样持绝下往。

三是关于PPP项目标分类问题。我认为,为了把PPP的相干问题说明白,必须提出分类规制的要求。部门专家提出要按照同一的PPP理念来部署条例的式样,基本目的是愿望将我国所有类型的PPP模式都拆进相似英国的PFI这个小篮子里,这是尽对不能不迭接收的。英国的PFI是广义的PPP,其实质是政府购置服务,应归入政府洽购的框架系统,应进行物有所值评估和财政蒙受才能论证,但这些要求仅适用于须要财政资金进行可用性绩效付费的狭义PPP项目中。今朝我国实际中采用的是狭义PPP的概念,要求所有类型的PPP项目都要遵循类似英国PFI概念下的狭义PPP的相闭管理划定,曾经成为重大限制我国PPP模式健康发展的重要身分。《PPP条例》一定不要为这种分歧理的要求翻开大门。

我们认为,不应该按照“付费机制”的分歧对PPP项目进行分类,而是应该按照PPP项目的“回报机制”和“风险分化机制”进行分类规制,将PPP项目分为特许经营和政府购买服务两种基本类型。特准经营一样平常将市场需求风险风险转移给SPV,要求SPV承担响应的商业风险。政府购买服务项目,政府基于绩效和可用性进行付费,SPV应能提供满意公共服务产出要求的可用性公共产品,但不承担需要风险。特许经营PPP项目将核心公共服务转移给SPV;政府购买服务类PPP项目则一般不涉及核心公共服务的转移问题,SPV日常只负责根蒂根基举措措施的建设、运营和维护。特许经营一样平常由使用者付费,政府购买服务PPP项目一样平凡由政府基于绩效和可用性付费。对于既有使用者付费也有政府付费的项目,主要基于需求风险是不是转移来断定是属于特许经营还是购买服务。但付费机制实在不是判定是属于特许经营还是政府购买服务的独一根据。比方,一些使用者付费PPP项目的付费收入难以确保社会投资人获得公道回报,需要政府财政资金补助,但应SPV仍需承担市场需求风险,因此仍然属于特许经营项目。对于公园等公共服务场合的门票支出,有使用者付费的要素,但门票收入仅用于抵加部分财政收入,财政仍然基于可用性绩效进行付费,因此仍然属于政府购买服务的PPP项目范围。不进行上述分类,就难以掌握PPP模式的核心内在。同时,我们认为,条例可以不将“股权合作”和“服务外包”等纳入PPP模式加以规定,要有针对性地解决涉及我国PPP模式健康发展的核心问题。

四是关于PPP的适用范围问题。目前,我国对PPP模式的运用呈现了严峻的泛化问题,因此必须予以解决。PPP关注根蒂根基举措措施建设及公共服务的提供,具体有三个基本门路,一是由公共部门提供公共服务,这是公共服务提供的传统体式格局,也是典范体式格局。在西方一些已经设立建设现代市场经济体系的国家,传统体式格局仍然是主导体式格局。经由过程公共部门治理体系的优化建设,公共部门提供公共服务可以做到高效率,低成本、公然通明,提高财政资金的使用效率。公共部门提供公共服务,也会存在各种问题,使得效率目的难以实现,即出现政府失灵的问题。一些领域的政府失灵可以经由过程体系编制改革机制创新予以解决,但有些领域难以解决。因此,公共部门提供公共服务的适用领域遭到制约;二是完全市场化。对于公共部门难以有用提供公共服务的领域,一个可行的抉择就是完全推背市场,进行独有化改革。由私营部门提供公共产品,是市场经济情况下公共产品提供的重要体式格局。利用私营部门的专业力度发挥市场配置资源的决定性作用,是提高公共服务供给质量和效率的重要道路。由私营部门提供公共服务,政府主要经由过程制定功令律例、进行规划及准进尺度的引诱、完善实行羁系等措施来保护公共利益。私营部门提供公共服务,会出现公益性和贸易性的抵触,涌现市场失灵的情况,因此其适用规模异样遭到限度;三是公共部门与私营部门合作提供公共服务。为懂得决传统的由公共部门提供公共服务模式下的政府失灵问题,和完全由私营部门提供公共服务模式下的市场失灵问题,天下各国始终在探索若何发挥公共部门和私营部门各自的优势,设立建设合作伙伴关系,进行体系体例机制的改革创新,晋升公共服务供应的度量和效率。这种摸索催生了PPP模式的构成和发展,对于推动根蒂根基举措措施建设领域投融资体系编制的改革创新发挥了重要作用。我国目前的情况是,将这三种类型公共服务提供体式格局都扣上PPP的马甲。我国经由过程公-公合作的体式格局,领导中国特点的PPP主如果政府与自己合作,政府与国有企业合作,政府与本人的平台公司合作,政府与自身所属的事业单元合作,使得公共部门提供公共服务的体式格局被披上PPP的外套,而不再努力于推动公共部门的治理体系深层次改革。对于完全市场化领域,政府本应摊开手脚,将相关领域的投资项目完全推向市场,但目前政府却以PPP的表面,经由过程亲身会谈和签署PPP合等同体式格局,将政府这只手持续伸入工程项目的具体运营,适度干预项目实施活动。PPP模式仅作用于出现政府掉灵和市场掉灵,可以或许经由过程模式创新亲爱提高效率、实现公正的经济社会领域。PPP模式的业务成本很高,若自觉扩展PPP模式的利用范围,整个国家的社会经济体系将为此支付价值。

五是关于PPP与现行司法法规的连接问题。从20世纪80年月软弱下手,跟着改革开放的一直深刻,我国根蒂根基举措措施和公用事业由政府垄断入手下手转向抓紧管束,动手动手了投融资领域的体系体例改革。2004年国务院关于投资体系体例改革的决定,对社会资本尤其是民营资本进入传统上由公共部门(包括国有企业及事业单位等)垄断的根蒂根基举措措施投融资领域提出了标的目的性要求,但没有具体的对策措施。2005年的非公36条,明确提出许可官方资本可以进入的领域,但只是明确“容许”,打开了进入的阻碍,是对2004年投改决定的具体落实,但没有明确提出“饱动勉励”的政策导向,也没有具体的措施计划。2010年的新非公36条,是在2005年非公36条的根蒂根基长进行的深化,尤其是各种配套措施更具可操作性,要求更加具体,体式格局愈加多样,目标导向加倍明确。整体而言,上述严重政策的出台,改变了人们的思维观点,对于推动根蒂根基举措措施投融资领域引入社会资本尤其是民营资本参与发挥了重要的促进作用,尤其是使得社会各界产生了明显的标的目的性预期。但因为我国国有经济占主体地位的基本格局难以摇动,根蒂根基举措措施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于国有企业等公共部门,使得公共部门的垄断格局并没有被打破,社会资本尤其是民营资本参与根蒂根基举措措施投融资建设的力度不敷,改革实践后果不显著。我们寄希视于经由过程推动PPP模式的引入,促进转变政府本能机能,维护社会资本权利,探索设立建设政府和社会资本之间利益同享、危险共担的一下子合作伙伴关系,推动投融资体系体例深化改革。目前的投资、价钱、财政、税支、金融、地盘管理、国有资产管理等相关政策,都是在传统体系体例下造成的,与现代PPP理念的导入会存在许多抵触。因此,不应过火拘泥于目前相关政策文件及法律制度的规定,要发挥PPP模式促进改革,推动体系体例机制创新的功效,在立法理念及体系体例机制的设计方面表现超前性,为相关法律法规的修改完善发明条件。

六是对于社会资本合作主体的资历题目。PPP这三个英笔墨母所代表的含意原来应是公共部门和私人部门合作搭档,当心中文表述却是政府和社会资本合作,这相对不是简略的文字表述差别,而是存在特定的详细内在。在西方市场经济国家,人们平日把经济活动划分为公共部门和私人部门两个绝对自力部门,公共部门应用公共资源,按照公共理财的理念提供公共产品和公共办事,逃求公共利益最大化,公共部门的投资决策必需确保大众取得最大收入,公家经过过程推举发生的破法机构对付政府的投资活动禁止监视,经由过程估算检查等体式格局确保政府的各项投资活动契合公共利益最大化的要求,而政府是公寡利益的代言人,公同事务的管理者,所以传统的公共产物和公共服务皆由公共部门来生产和提供,而这种提供款式格式可能会招致效率较低或成本较高,不合乎公众利益最大化要求,以是盼望经由进程市场的气力,取私人部门开作提供公共产品。在西方市场经济国家,私人部门的经济活动答遵守市场划定例矩,由市场机制设备资源,常常以为市场合作能够或者做到进步效率和下降本钱,所以项目运做方里的专业人才、知识往往主要散中在私人部门。采取公共部门和私人部门合作(PPP)模式,是为了应用市场力气,施展私人部门的专业上风,提下公共产品及公共效劳的品质和效力,完成公共利益最大化。这就是西方市场经济国家所讲的公共部门和私人部门合作(PPP)模式的实在外延。

我国的情形和东方市场经济国度显明分歧,其主要特点便是国有经济占主体位置。国有企业明显没有属于西方市场经济国家所懂得的公人部门,同时也不能完齐同等于公共部分,由于国有企业仍旧要按照古代企业轨制的要供,依照市场规定规则处置出产警告活动,有本身红利的请求,弗成能完整寻求公共好处最年夜化。在我国今朝的经济构造前提下,能够承担社会资本投资主体脚色的企业主要仍旧是国有企业,果为PPP名目重要实用于基础设施跟社会事业投资扶植范畴,是供给私人产物和公共办事的止业或部门。在根蒂基础设施和社会奇迹投资建立发域,范围较年夜且技巧庞杂的项目以后主要由我国各级各类国有企业去承当。因为近况原因,我国的动力、交通、姿势、情况、死态等合适发展PPP模式的行业领域,其投资项目主要由国有企业来启担。这些领域的专业常识、治理教训、人才步队也主要极端于我国各级各类国有企业。因而,4887铁算盘资料白小姐,在我国当前推行应用PPP形式的配景下,国有企业依然会成为这些领域参加构建PPP模式的主体。正在这类情况下,咱们不能完全按照西圆市场经济国家的逻辑思绪,把投资活动严厉分别为公共部门和私家部门,而是分为当局投资运动和企业投资活动。那里所道的企业,包含平易近营企业、中资企业、混杂贪图造企业,也包括各类国有企业。我国的“政府和社会本钱协作”,夸大的是当局和各品种型的社会资本主体之间的配合,这里所行社会本钱,是指包括国有企业在内的各类类别的企业。

随着我国投资体系体例改革的深化,根蒂根基举措措施和社会事业投资建设领域体系体例机制的不断创新,民营企业、外资企业,以及各类混合所有制企业,将逐步参与到这些领域的投资建设。因此,随着投融资体系体例改革的深化,非国有类型的各类企业,作为PPP模式社会资本投资主体的比例应逐渐回升,从而使得我国推广运用政府和社会资本合作模式的具体实践逐步濒临于国际上所广泛理解的公共部门和私人部门合作模式的内涵。但是,这种转变可能需要一个特别很是冗长的过程。

在PPP模式下,经由过程政府和社会资本合作,推动当地根蒂根基举措措施和社会事业投资建设领域的改革,发挥市场设备资源的决定性作用,提高当地公共产品和公共服务领域的资源设置设备陈设效率,这就使得我国所推行的政府和社会资本合作(PPP)模式,拥有明显的中国特色,与西方市场经济国家所强调的公共部门和私人部门合作在基本理念、框架机制、评价标准等方面既有相通的地方,又有明显的中国特色。

西方市场经济国家所奉行的公共部门和私人部门合作模式,是希望设立建设一种可以或许长时光可持续的合作伙伴关系,使公共部门和私人部门的两边优势都能失掉发挥,这种伙伴关系是否无效发挥作用,要害在于公共部门和私人部门之间能可经由过程一定的模式,构建一种相互制衡、责任清晰、疑息透明、监督有用的伙伴关系。我们引入西方市场经济国家PPP模式的理念,在政府和社会资本合作模式的设立建设中,也要设立建设类似的合作伙伴关系,这就要求我们所说的参与政府和社会资本合作中的社会资本投资主体,一定要具备独立性,一定可以或许和当地政府部门之间形成一种相互制衡和博弈的权利义务关系。从这个意思上讲,我国在践诺PPP模式中,承担社会资本投资主体的企业,不应是当地政府的部属机构,也不是当地政府可以或许掌握的事业单位、平台公司及其他附属机构,一定是可以或许独立于政府部门除外的一种社会力量。也就是说,在PPP模式的框架体系下,与政府合作的社会资本,必须是与当地政府不存在资本、人事、管理等方面的节制关系,必须是独立于当地政府的一种社会力量,这是遵循PPP理念不克不及废弃的一个底线。

我国所履行的PPP强调的是政府和社会资本合作,而不是公共部门和私人部门合作。所以,PPP模式中的第二个P不是锐意要代表私人部门,而是代表社会资本投资主体。在我国市场经济体制下,国有企业和平易近营企业一样,都可以作为PPP项目的社会资本合作主体。但是,当国有企业介入当天的PPP项目时,从逻辑上,这类企业不该应是本地政府间接所有的国有企业,或是外地政府可以或许起到把持感化的仄台公司及其从属机构。如果PPP合作模式中的第二个P与政府部门之间存在附属关系,从逻辑上两者之间就无奈形成可以或许相对自力、相对制衡、互相专弈、合作双赢的伙陪关系,如许的PPP模式,就落空了我国外洋上公共部门和私人部门合作模式的初志,难以发挥PPP模式对机制翻新、攻破把持等方面的感化。因此,从逻辑上,本地政府所属的国有企业、事业单元及其他附属机构,无论是不是已经进行了脱钩改制,是不是已经实现现代企业制度建设,只要二者之间存外行政、司法或许股权等方面的附属关联,都不宜作为PPP项目的社会资本合作主体。

七是关于部门职责分工问题。谈到部门职责分工,人人都爱好说部门之间存在相互争权的问题,我不这样认为。我认为,处理好部门之间的职责分工,重要目的是要明确各自的责任和责任,让相关部门更好地为我国的经济社会可连续发展服务。

国务院2016年7月7一般务会经由议定定分辨由国家发改委和财政局部别牵头负责传统根蒂根基举动办法和公共服务领域PPP项目。国家发改委据此明白由其牵头负责的能源、交通、农业、林业、水利、环保、市政等七个传统根蒂根基措施措施领域PPP项目范畴。财政部则提出除教导、迷信、文明、卫生、体育、公共保险等公共服务领域外,同时应负责其余部门共13个领域的PPP项目,完全笼罩国家发作改造委划定的7个传统根蒂根基举措措施领域。国务院常务集会划定的部门合作,终极不获得贯彻降真,使得九龙治火之困愈发现隐,政出多门的问题出能处理,部委之间彼此调和的易度减大,使得处所政府及社会资本投资方无所适从。这种状态必定要经由过程《PPP条例》的出台予以解决。我认为,不管是国家收改委仍是财政部,都应当担任全部领域的PPP项目,详细分工应按照各自本能机能予以断定。国家发改委作为国家投资主管部门,应背责包括传统根蒂根基举措措施和非传统根蒂根基措施措施(假如有“非传统”这个观点的话)在内的全体根蒂根基举措措施领域PPP投资政策制订、计划和谐、项目审批批准存案、PPP项目稽查等任务;财务部作为国家财务主管部门,对所有类型的PPP项目,只有波及到财政本钱的付出,均应从财政资金管理的角量做好监督工作。各部门应按照各自的性能性能分工,各司其职,发挥各自劣势,独特增进我国PPP事业安康发展。

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【1】“拨云睹日”or“雾里看花”―《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(收罗意见稿)》要面剖析

【2】《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(建改建议)

【3】根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)十二个热门话题解读与评价

【4】盈科PPP意见:《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》

【5】PPP立法应散焦哪些核心问题

【6】【PPP条例专题】逐条简评《PPP条例》(征求意见稿)

【7】【PPP条例专题】《PPP条例(征求意见稿)》的10个杂法律问题

【8】【PPP条例专题】从实操层面动身,对《PPP条例(征求意见稿)》的剖析及建议

【9】粗彩不容错过,竞一点评(上)

【10】金“玉”良言,缓玉轮出色点评PPP条例

【11】燎说:PPP立法应聚焦哪些核心问题

【12】《PPP条例(征求意见稿)》意见之万商天勤篇

【13】叶继涛:PPP规矩收罗看法稿的完美倡议

【14】姚毅:对于《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》之鄙见

【15】《PPP条例(征求意见稿)》点评之乃良篇

【16】PPP条例征求意见稿――从公共治理视角的几点建议

【17】对《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》的建议

【18】《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》之条则评注与立法建议 (上)

【19】建领乡达:对《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的修改建议

【20】丁伯康点评《PPP条例(征求意见稿)》: 做好顶层设计 细化管理措施 增强金融支撑

【21】从金融政策与司法层面看PPP模式的驾驶取向

【22】一个被疏忽的参与方――从融资方视角对《PPP条例》的15条建议

【23】对PPP条例征求意见稿的财政提议

【24】对《根蒂根基举措措施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的意见

【25】关于《PPP条例(征求意见稿)》的几点意见

【26】《PPP条例(征求意见稿)》点评之开孟篇

【27】《PPP条例(征求意见稿)》点评之昭话曦释

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